< 한미 FTA에서의 투자자 국가 제소의 특징 >
양자간 투자 협정(BIT)과의 차이
투자자 국가 제소에 대하여 이는 양자간 투자 협정(BIT)에서 이미 규정되어 있는 것이라고 말하는 경우가 있음. 그러나 한국과 미국의 1998년 ‘대한민국 정부와 미합중국 정부간의 투자 촉진 협정(조약 1461호)’에는 투자자 국가 제소 제도 자체가 존재하지 않음. 여기서는 미국의 해외민간투자공사(OPIC)와 관련한 양국 정부간의 분쟁 해결 절차가 규정되어 있을 뿐이다.
국제중재조약(ICSID 조약)과의 차이
한국과 미국이 이미 ICSID 조약에 가입한 것과 구분하지 못한 주장이 있으나, 미국인 투자자가 이 조약을 적용하려면 자신의 국제중재(ICSID) 회부에 대해 한국 정부로부터 별도의 동의를 받지 않으면 불가능하다. 이를 한국 법에 맞게 설명하면, 현행 중재법이 있다고 하여, 누구나 타인을 중재에 회부할 수 있는 것이 아님. 중재법은 어디까지나 타인이 중재에 동의하는 경우에 비로서 적용되는 중재 절차 규정인것이다. ICSID 조약도 이와 같다.
NAFTA와의 차이
한미 FTA는 나프타보다도 더 투자자 국가 제소의 폭을 확대하여, 투자계약, 투자인가를 이행하지 않은 경우도 투자자 국가 제소가 가능하게 되었다.(11.28조). 한미 FTA에서도 NAFTA의 투자자 국가제소의 틀은 본질적으로 변하지 않았다.
< 간접 수용 문제 >
미국은 NAFTA에서 간접수용으로 제소되자, 2004년에 “정당한 공공 복지 목적을 위한 비차별적 정책은 드문 경우를 제외하고는 간접수용을 구성하지 않는다”라는 양자간 투자협정 부속서 B(수용 조항의 Annex B)를 만들었으며. 이것이 반영된 것이 한미 FTA 부속서 11-나 (수용) 3.나.항이다. 그러나 공공정책이라고 하더라도 투자자는 여전히 목적에 비하여 “극히 심하거나 불균형적인” 조치라고 주장하며 제소할 것이 예상된다. 가령 중소기업이 아니라는 이유로 특정 업종에서 퇴출되는 투자자는 이것이 극히 심하거나 불균형적인 조치라 주장할 수 있는 길이 열리는 셈이다. 그러므로 위의 간접수용 정의 조항에서의 비례성의 원칙이 국가를 충분히 보호하지 못할 것으로 판단되어진다. 비례성 원칙을 정립한 Tecmed Case(2003)에서도 매립식 쓰레기 처리 운영의 면허를 취소한 멕시코가 패소하여 550만 달러를 지불한 예가 있다. 더욱이 NAFTA 식의 투자자 국가제소에서는 투자자는 위 간접 수용 조항이 아닌 다른 투자자 보호 조항을 근거로 국가를 얼마든지 제소할 수 있으므로 투자자 국가 제소의 본질에 변화가 없다.
< FTA 틀안에서의 위력 >
FTA에 편입된 투자자 국가제소는 FTA에 편입된 투자자 국가 제소에 의하여 제소국은 패소한 상대국의 불이행에 대하여 관세 보복(11.26조 9항, 22.11조, 22.13조)을 할 수 있다.
□ 준거법 : 중재에서의 준거법(제11.22조)으로 한국 헌법이나 근거 행정법령은 중재에서 적법 위법의 판단 근거로 작용하지 않는다.
□ 제소권자의 범위 : 미국 투자자가 한국 기업을 위해서도 제소를 할 수 있다(협정 제11.16조: 자기 자신 및 자기가 투자한 회사를 위한 중재청구 가능(주주 단체 소송, 펀드 소송)). 설립 전 단계의 투자자도 보호(11.28조 11.3조 2항) 가능.
□ 수용시 현금 보상 : 수용시 현금보상 원칙 11.6조(자유롭게 송금 가능하여야 할 것).공익사업을 위한 토지 수용에서의 채권보상제도나 대토보상제도는 한미 FTA에 위반된다.
< 한-미 FTA 서명 이후의 투자자 국가 제소 사건 >
- Gallo Case : 캐나다의 Kirkland like 주민들이 호수 지역 광산 지대에 폐기물 처리장 설치를 금지하는 법을 제정한 결과 그 곳에서 폐기물 처리장을 만들려던 투자자의 계획을 좌절시키자, 투자자가 캐나다 정부를 제소(현재 진행 중).
- Bilcon Inc. Case : 2010년, 미국 투자자, 2008년 캐나다의 환경영향평가의 유형, 절차, 진행에서 자의적이고 차별적이며 근본적으로 불공정하다며 제소(1억 8천만 달러).
- Renco Case : 미국의 다국적 기업 렌코(Renco)가 페루 정부를 미 페루 FTA에 따라 국제 중재에 회부함. 렌코가 투자한 납 생산 회사가 납 생산 과정에서의 환경 오염 문제로 소송을 당하는 등의 여러 불이익을 당하였는데 이에 대하여 페루 정부가 보호 조치를 하지 않았다는 이유 (현재 진행 중)
- Abitibi Bowater Case : 세계 최대 펄프 제지 회사인 Abitibi Bowater가 2010년, 공유지에서의 물 사용권과 목재에 대한 권리를 정부에 반환할 것을 요구받자 캐나다를 제소, 캐나다 정부가 2010년 8월, 1억 3천 캐나다 달러를 지불하고 화해 다른 주에서 계속 영업을 할 수 있도록 함.
- Dow Agro Sciences LLC Case
캐나다가 특정 농약(2,4-D)의 판매를 금지하자 2008년에 캐나다를 제소, 2백만 달러
- Pacific Rim Case : 엘살바도르의 가장 큰 강 유역에 있는 엘도라도(El Dorado)에서 지하 금 채굴 프로젝트를 제안, 이 프로젝트는 채굴한 광석으로부터 금을 얻기 위해 막대한 양의 물과 청산가리(cyanide)를 사용하는 것임 엘살바도르 정부가 물 사용과 청산가리 오염의 수자원 위험성 관련 환경영향평가가 미흡하다는 이유로 허가 거부하고 상세한 환경영향평가를 할 것을 요구하자 국제중재 회부(현재 변론 진행 중). 한 보고서에 의하면 Pacific Rim의 프로젝트는 초당 65 리터에서 120 리터의 물을 필요로 하는데, 이 양은 엘살바도르 국민이 하루에 사용하는 물의 양의 거의 절반에 달하며, 국지적으로 지하수면에 영향을 미치고, 식수나 수생태계를 산성화시킴.
- Mobil Investments Case : 캐나다의 뉴파운드랜드 지역을 개발하는 Mobil Investments사가 지역 자치단체가 개발자에게 지역 연구 및 지역민으로부터 서비스와 상품을 일정 비율 구매할 것을 부과하자 NAFTA의 이행의무 금지 위반이라고 제소(6천 5백만 캐나다 달러).
- Detroit International Bridge Company Case(2010년 캐나다 정부를 제소, 15억 달러) : 캐나다와 미국 사이의 국경을 있는 앰버서더 다리를 건설하여 운영하던 투자자는 캐나다가 법률을 제정하여 다리 하나를 더 건설하려고 하자 NAFTA 위반이라며 15억 달러를 청구.
- TCW Group Case : 발전과 배전 분야를 민영화한 도미니카 공화국이 전기세를 받기 위해 필요한 법적 과금 체계를 구축하지 않았고, 전력을 도둑질하는 것을 방지하기 위한 법을 집행하지 않았다는 등의 이유로 국제중재에 회부(2009년 7월 합의로 사건 종결).
- Ron Fuchs Case : 2010. 3. 그루지아 공화국으로부터 오일 송유관 사용을 30년간 양허받은 투자자가 이 사용권이 중도에 회수되자 그루지아 공화국을 국제 중재에 회부함(그루지아-이스라엘 BIT) 그루지아 공화국은 적법 절차에 의한 수용 원칙과 신속 보상 원칙을 위반하였다는 이유로, 이 사건은 한 건이 아니라 2건임. Ron Fuchs 사건의 보상액은 4천5백만 달러임.
- Vattenfall Case : 석탄발전소 건설 프로젝트에 대한 독일 정부의 규제에 대해 국제 중재 회부 독일정부가 일정 사업권을 제공하고 화해.
- TECO Case : 과테말라 정부는 민간 전기 회사가 징수할 수 있는 전기세를 인하는 조치를 취했다가 중재 절차에 회부됨(2010년).
- Philip Morris Case : 2011년 6월, 호주정부가 담배 포장을 매우 소박하게 하고 “브랜드”를 표시하지 못하는 법률을 제정하여 2012년 1월부터 시행하려고 하자(Tobacco Plain Packaging Bill 2011), 이를 간접 수용이라면서 호주와 홍콩 사이의 1993년도 투자자 보호 협정을 근거로 호주를 국제 중재 회부하겠다고 통지함. 한국은 세계보건기구의 담배규제기본협약(FCTC: Framework Convention on Tabacco Control)에 가입하여 2005년 2월 27일부터 적용. 내년에 FCTC 총회를 한국에서 개최하기로 함. 이 협약에 따른 각국의 조치에 대해 다국적담배사(특히 필립모리스)는 ISD 등의 중재절차를 활용하여 무력화시킴. 한국에서도 담배 광고를 규제하는 조치를 취할 경우 ISD 중재절차에 회부될 수 있음.
멕시코는 탄산음료에 대한 소비세 부과 조치를 취했다가 중재절차로 회부되어, 3개의 미국 기업에게 총 1억9천1백1십8만 달러의 보상 판정을 받음.
- Archers Daniels Midland Case : 액상과당을 생산하는 투자자가 멕시코 정부가 자당(cane sugar, 사탕수수로 만든 설탕) 이외의 감미료(sweeteners)를 사용한 탄산음료에 대해 20%의 소비세를 부과하자 중재 회부. 멕시코 정부 패소(멕시코의 과세 조치는 투자자와 경쟁관계에 있는 멕시코 국내 설탕 생산자를 보호하기 위한 조치라고 봄).
- Cargill Case : 2009년, 국제중재기관은 위 같은 조세 조치가 NAFTA 위반이라며 멕시코에게 미국 카길 사에 7,730만 달러를 배상하라고 판정.
- Gottlieb Investors Group Case : 캐나다는 에너지 수익 신탁에 대한 투자 과열을 규제하기 위한 과세 조치를 취했다가 2007년에 중재 절차에 회부됨(청구액 650만 달러).
- ATA Case : 요르단의 사해에 제방을 쌓기로 한 계약을 요르단 정부와 체결한 투자자가 요르단 공기업(APC)과의 분쟁을 해결하기 위한 중재에서 승소하였으나 패소한 APC가 이를 요르단 법원에 제소하여 ATA와의 중재 계약 무효를 받아내고 중재 판정 무효를 받아 내자 이러한 요르단 법원의 판결이 투자자 보호를 위반한 것이라며 국제 중재에 회부(터키-요르단 BIT). 국제중재기관은 2010년 5월, 요르단 법원이 소급적으로 중재 계약(ATA와 APC 사이의)을 무효화시킨 것이 투자자의 공정하고 공평한 대우를 받을 권리를 침해한 것이라고 판정 특히 요르단 법원으로 하여금 더 이상의 사법 절차를 진행하지 못하도록 판정하여, 국제중재기구가 비금전적 구제조치를 할 수 있다는 판례를 남김.
- Calmark Commercial Development, Inc. v. United Mexican States 사건 => 중재기관 : 국제투자분쟁해결센터(ICSID) / 결론 : 진행 중.
- Motorola Credit Corporation v. Turkey 사건 => 중재기관 : 국제투자분쟁해결센터(ICSID) / 결론 : 합의로 종결.
- Petrobart Limited v. Kyrgyz Republic 사건 => 중재기관 : 스톡홀름상업회의소(SCC) / 결론 : 청구인용.
- Apotex Case : 허가-특허 연계 제도와 관련하여 미국 대법원까지 가서 종결된 사건에 대해 법원의 판결 그 자체를 중재의 대상으로 삼음. 청구인: 캐나다의 제네릭 제약사(현재 진행 중).
- Cemex Case : 2009년 멕시코 기업이 텍사스 주 법원의 재판에 대하여 제소(현재 진행 중).
- Railroad Development Case : 과테말라에 1997년부터 50년간의 기간으로 철도 운송 서비스 제공 권리를 양허받은 투자자가 과테말라 정부가 계약과는 달리 철로 용지에서 불법거주자를 퇴거시키지 않고 오히려 선로에 대한 재산권을 침해하도록 조장했다는 이유로, 국제중재에 회부(현재 진행 중).
참고로 2010년 말 기준, 투자자 국가 제소 사건 중 종결된 사건 197건 가운데, 투자자가 승소(59건), 합의(60건) 등 60%가 어떤 형태로든 투자자가 실리를 취함.
< 한-미 FTA 서명 전의 투자자 국가 제소 >
- Ethyl Case 1997 : 망간 함유 가솔린 첨가제(MMT)의 캐나다 수입 금지 조치에 대하여 제소하여 승소하여 1300만달러 보상받고 금지조치 해제됨(합의로 종결).
- Myers Case 2000년 : 환경호르몬 물질인 다염화비페닐(PCB) 함유 폐기물의 해외 반출 금지 명령에 대하여 캐나다를 제소하여 605만 달러 승소.
- Pope & Talbot 2002년 : 캐나다 정부의 목재 미국 수출 쿼터 운용에서의 불공정과 차별을 이유로 제소하여 46만달러 승소.
- Tecmed Case 2003년 : 멕시코 정부가 매립식 쓰레기 처리 운영의 면허를 취소하자 멕시코와 스페인사이의 양자간 협정(BIT)에 근거하여 멕시코를 제소하여 550만 달러 승소함.
< ISD 포함 BIT 체결 현황 >
2011.9.1 현재 우리나라가 체결한 조약 중 FTA 8개 중 7개, BIT 88개 중 82개에 ISD가 규정되어 있음.
o 무조건 동의규정 31개, 동의의무 규정 40개, 단순 ISD 제기가능 규정 10개이며, 기타 8개는 동의 관련 규정이 없거나 별도의 서면동의를 요구하고 있음.
국제투자분쟁해결센터(ICSID)의 경우, 협약 당사국은 각각 4인의 중재인(arbitrators) 및 조정인(conciliators)을 명부에 등재토록 지명할 것을 규정하고 있음(ICSID협약 제13조).
< 론스타 >
론스타에 대한 과세조치 및 지분 처분 승인 관련 작위 또는 부작위에 대하여 론스타에 투자한 미국 회사들이 한국을 국제중재에 회부할 수 있음. 11.28조의 투자의 정의에서의 “직접적 또는 간접적으로” 소유하거나 지배하는 모든 자산으로 되어 있어 사모 펀드 투자와 같이 간접적으로 펀드를 통하여 한국의 기업에 투자하는 경우도 투자에 해당함. 가령 미국인인 A가 영국에 소재한 사모 펀드 B를 통해 한국 기업 C에 투자한 경우, A의 투자는 11.28조의 투자에 해당. 여기에는 최소한의 지분 비율(예: 3%)과 같은 제한이 없음.
과세조치도 수용을 이유로 하면 국제중재 대상임 23.3조. 23.3조 6항.
론스타가 한국 정부의 작위 또는 부작위 조치에 대하여 적법 절차 위반 등으로 제소할 경우 관련 판례 등에 비추어 한국에게 불리할 수 있음(Pope & Talbot Case: 투자자에게 불필요한 혼란을 조성하고 추가 비용을 지출하게 함, CME Case: 투자자에게 야기된 법적 불안정성을 명료하게 정리해 주어야 할 최소한의 조치를 하지 않음 등의 이유로 투자자가 승소함).
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